■ 기고문은 2010.6.28. 보험신보 10면에 게재된 내용입니다.
김명규(손해사정사회
사무총장)
개정 변호사법으로는 유죄
현재
우리 법원은 손해사정사의 업무수행행위에 대해 변호사법위반으로 처벌하는 판결을 하고 있다.
이는
현행 제109조제1호(2000.1.28 이전에는 제90조제2호)에서 ‘변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고(중략)
기타 일반의 법률사건에 관해 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계문서 작성 기타 법률사무를 취급하거나 이같은 행위를 알선한 자는
7년 이하의 징역 또는 5000만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다’라고 규정하고 있어 비변호사가 금품 등을 대가로 법률사무를
취급하는 것을 포괄적으로 금지하고 있기 때문이다.
그러나
손해사정사의 경우 똑같은 업무수행행위가 지난 93년 3월10일을 전후로 유죄와 무죄가 나눠지는 것을 알 수 있다. 즉 동일한 손해사정업무가
93년 이전 변호사법은 무죄였으나 그 이후 개정 변호사법으로는 유죄가 됐다. 이는 93년 변호사법 개정시 비변호사 금지행위에 금지대상사건의
‘기타 일반의 법률사건’과 금지대상행위의 ‘법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무’가 추가 규정돼서 사법부가 이를 적용하기
때문이다.
이에
손해사정사회(이하 ‘사정사회’라함)는 98년 헌법재판소(이하 ‘헌재’라함)에 변호사법에 대한 헌법소원(위헌)심판을 청구했으나 2000년
합헌결정을 했다. 그 후 변호사법으로부터 위법성에 의율 되지 않도록 2003년 보험업법 개정시 서류 작성·제출의 대행, 의견의 진술,
손해사정서의 작성·설명의무 등의 규정이 추가 개정됐다.
하지만
최근 몇 년간 다시 변호사법 위반으로 형사소추되는 경우가 많아지게 돼 사정사회는 2009년 헌재에 헌법소원(한정위헌)심판을 다시 청구하기에
이르렀다. 사실 변호사법의 위반문제는 지난 이십년 가까운 기간 동안 이 법을 위반해 적지 않은 손해사정사가 고초를 겪었다. 그러면 현행 변호사법
제109조제1호의 규정은 무소불위의 규정인가. 위헌의 소지는 없는가. 3가지 정도로만 살펴보기로 한다.
◆
헌법소원심판 다시 청구
우선
과잉입법금지의 원칙 위반여부이다. 이 원칙은 국민기본권을 제한할 때 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의
최소성, 법익의 균형성을 말하며 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙으로 우리 헌법 제37조제2항에 명시하고
있다.
그런데
변호사법은 손해사정사의 기본권을 제한함에 있어서 위와 같은 것을 확보할 수 없다고 보이며 과잉금지의 원칙의 범주를 초과해 손해사정사 기본권의
본질적인 내용을 침해한 것으로 헌법에 위배된 것으로 보인다.
◆
죄형법정주의 등에 위반
다음으로 죄형법정주의의 원칙 위반여부이다. 죄형법정주의란 ‘법률 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다’는 근대형법의 기본원리로서
어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄에 대해 어떤 처벌을 할 것인가는 미리 성문의 법률에 규정돼 있어야 한다는 원칙을
말한다.
그래서
2000년 헌재의 합헌결정 이후 2003년 보험업법이 개정됐다. 따라서 해당되는 법규정이 변호사법보다 보험업법이 후에 개정됐으므로 ‘후법우선의
원칙’에 의한 명확성 원칙 위반되는 것으로 해석된다. 또한 ‘기타 일반의 법률사건’, ‘감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률관계
문서작성 기타 법률사무’의 개념에 대해 법관의 보충적인 해석에 의한 경우에 국한되는 것이 아니라 법관 및 검찰 등 수사기관의 해석재량에 따라
모순 당착적인 금지행위(법률상담 또는 법률관계 문서작성)에 대한 자의적인 해석ㆍ적용 및 제외의 가능성을 전혀 배제할 수 없는 한 유무죄와 양형에
대해 각기 다른 판단의 여지를 남기는 것이 돼 이같은 범위 안에서 죄형법정주의에 위반되는 것으로 보인다.
◆
평등원칙 및 직업선택의 자유 위반
끝으로
평등원칙 및 직업선택의 자유 위반여부다. 이는 법적용상 변호사법이 보험업법보다 상위법인 듯한 느낌이 드는 변호사와 손해사정사간의 평등원칙
위반여부, 그리고 다른 법률관련 전문자격인과는 달리 손해사정사에 대해서만 수사를 받는다 생각이 드는 평등권의 침해는 다른 전문자격인간의 평등원칙
위반여부와 역차별을 하고 있다고 보인다.
또
보험업법 제185조에서 업무수행형태별로 고용, 위탁, 독립 손해사정사로 구분되는데 보험사고로 인한 보험사의 지급채무액을 결정하는 공통의 업무를
수행하고 있다. 즉 보험사고로 인해 보험사와 보험소비자 간의 ‘법률상의 권리의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건’에 대해
‘법률상의 효과를 발생ㆍ변경ㆍ소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리’의 사무를 수행하고 있는
것이다.
이들
간의 차이가 있다면 고용과 위탁손해사정사는 보험사로부터 급여 또는 손해사정보수를 지급받는 반면 독립손해사정사는 의뢰인인 보험소비자로부터
지급받는다는 사실과 독립손해사정사는 위탁인과의 위임계약에 따라 위탁인의 이익을 위해 업무를 수행하는 것 이외에는 다를 뿐 업무의 절차와 내용은
동일한 것이므로 손해사정사간의 평등원칙 위반여부를 갖고 있다.
이와 같이 보험업법 제188조, 제189조의 동일한 손해사정사의 업무를 수행하면서도 독립손해사정사에 대해서만 변호사법에 의율한다는 것은 변호사법의 실효성이나 헌법 제10조에서 규정하고 있는 평등의 원칙 및 헌법 제37조제2항에서 규정하고 있는 과잉금지의 원칙을 위배해 손해사정사의 직업선택행사의 자유를 침해된 것이라고 생각된다.
2010-06-28(보험신보)
