[2012년 분야별 중요판례분석] ⑩ 상법

■ 기고문은 2013.4.18. 법률신문에 게재된 내용입니다.


김홍기 교수(연세대 로스쿨)


Ⅰ. 영업자금의 차입행위와 상인자격의 취득시기(대판 2012.4.13., 2011다104246)

1. 사실관계
피고는 2000년 7월경 대전 중구 용두동에 △△학원을 설립하는 과정에서 그 영업준비자금으로 원고로부터 금 5,100만원(‘이 사건 대여금’)을 차용하였고 원고는 피고의 위와 같은 사정을 인식하고 있었다. 원고는 피고를 상대로 대여금 반환청구를 제기하였다. 피고는 이 사건 대여금 채권은 상사채권으로서 5년의 상사소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 항변한다.
2. 판결요지
영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다.
3. 평석
종래 대법원은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나, 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 ‘객관적으로 인식’할 수 있으면 보조적 상행위에 해당하여 상법이 적용된다고 하였다(대판 1999.1.29., 98다1584). 이는 준비행위의 성질을 고려하여 객관적인 기준에 따라서 개업준비행위인지의 여부를 판단하는 것이다.
그러나 위와 같은 기준에 의하면 자금을 차입하는 행위는 그 목적이 영업을 준비하기 위한 것이라도 그 행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있는 행위로 보기는 어려웠다. 대상판결은 이를 보완하여 행위 자체의 객관적 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 ‘주관적 의사’가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 판시하고 있다. 일본의 다수설인 단계적 결정설을 참고한 것으로 보인다.
자금의 차입행위는 그 목적이 다양해서 외관만으로는 영업을 준비하기 위한 것인지를 구분하기 어렵다. 그러나 이러한 이유만으로 실제로 영업을 준비하기 위하여 이루어지는 자금의 차입행위에 10년의 민사시효를 적용하는 것은 경제현실에 비추어 타당하지 않다. 따라서 영업양수와 같이 행위 자체의 성질에 의하여 영업의사의 존재가 객관적으로 인식 가능한 경우에는 당연히 상법을 적용할 것이지만, 영업자금의 차입행위와 같이 행위 자체의 객관적 성질로는 영업 준비행위라고 보기는 어려우나 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 의사를 알거나 알 수 있었던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정을 적용하는 것이 타당하다.

Ⅱ. 회사설립을 위한 개인의 금전차입행위의 법적 성격(대판 2012.7.26., 2011다43594)

1. 사실관계
甲은 乙 등과 함께 시각장애인용 인도블록을 제조하는 공장을 운영하기로 한 후 피고로부터 사업자금을 차용하였고 그 후 시각장애인용 점자블록 제조 등을 목적으로 하는 A주식회사를 설립하여 대표이사로 취임하였다. 원고(甲의 아버지이다. 사실관계는 생략한다)는 이 사건 차입금채무는 甲이 시각장애인용 인도블록제조 관련 사업자금으로 사용하기 위하여 차용한 것으로서 상사채무이므로 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 주장한다. 원심은 이 사건 차용금채무는 소멸시효 완성으로 인하여 소멸되었다고 보았다. 대법원은 원심판결을 파기환송하였다.
2. 판결요지
영업을 준비하는 행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 행위를 하는 자 스스로 상인자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 하므로 어떠한 자가 자기명의로 상행위를 함으로써 상인자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다.
여기에 회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니어서 비록 대표이사 개인이 회사 자금으로 사용하기 위해서 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 아니하여 차용금채무를 상사채무로 볼 수 없는 법리를 더하여 보면, 회사 설립을 위하여 개인이 한 행위는 그것이 설립 중 회사의 행위로 인정되어 장래 설립될 회사에 효력이 미쳐 회사의 보조적 상행위가 될 수 있는지는 별론으로 하고, 장래 설립될 회사가 상인이라는 이유만으로 당연히 개인의 상행위가 되어 상법 규정이 적용된다고 볼 수는 없다.
3. 평석
대상판결은 대표이사 및 업무집행사원 등 회사의 기관은 회사를 경영하더라도 개인적으로 상인의 자격을 갖추지 않은 이상 상인이 아니고 회사가 상인이라는 취지를 분명히 한 판결이다(대판 1992.11.10., 92다7948, 대판 2012.3.29., 2011다83226). 이 사건에서 甲의 차용행위가 회사의 영업을 준비하기 위한 것이라면 설립 중인 회사의 행위로 인정되어 A회사의 보조적 상행위는 될 수 있음은 별론으로 하더라도, 甲 개인이 자기명의로 상행위를 함으로써 상인자격을 취득하고자 준비행위를 한 것이 아니므로 甲 자신의 보조적 상행위는 될 수 없다는 것이다.
대상판결에 찬성한다. 甲의 영업자금 차입행위는 甲이 자기명의로 시각장애인용 인도블록 제조사업을 운영하려고 하는 것이 아니라, 다른 상인(A회사)의 시각장애인용 인도블록 제조영업을 위해서 준비행위를 하는 것에 불과하기 때문이다.

Ⅲ. 여신거래기본약관과 상사유치권 배제의 특약(대판 2012.9.27., 2012다37176)

1. 사실관계
피고회사는 소외 A로부터 액면 6천만원의 약속어음 1매를 발행·교부받았다. 피고회사는 원고은행에게 이 사건 약속어음의 추심을 위임하였고 약속어음이 원고은행의 보관 하에 있던 상태에서 피고회사에 대한 회생절차가 개시되었다. 그런데 원고은행은 원래부터 피고회사에 대해서 대출금채권을 가지고 있었는데, 피고회사의 회생절차에서 이 사건 약속어음에 관한 상사유치권 취득을 주장하며 어음금 상당의 채권을 회생담보권으로 신고하였다. 원고은행의 여신거래기본약관에는 “채무자가 채무이행을 지체한 경우, 은행이 점유하고 있는 채무자의 동산·어음 기타 유가증권을 담보로 제공된 것이 아닐지라도 계속 점유하거나 추심 또는 처분 등 처리를 할 수 있다”는 취지의 조항이 있었다.
2. 판결요지
약관 조항의 내용과 달리 상사유치권을 행사하지 않기로 하는 상사유치권 배제의 특약이 있었다고 인정하기 위하여는 당사자 사이에 약관 조항에 우선하는 다른 약정이 있었다는 점이 명확하게 인정되어야 하는데, 그러한 내용의 명시적 약정이 존재하지 않는 상황에서 어음의 추심위임약정만으로 원고은행과 피고회사 사이에 유치권 배제의 묵시적 의사합치가 있었다고 보아 위 어음에 관한 상사유치권 성립을 부정한 원심판결에는 상사유치권 배제 특약에 관한 법리오해의 위법이 있다.
3. 평석
유가증권과 은행업무의 속성을 고려하면, 원고은행이 추심을 위임받은 이 사건 약속어음에 대하여 상사유치권을 행사하는 것이 피고회사로부터 위임을 받은 이 사건 약속어음에 대한 추심업무와 강한 충돌을 일으킨다고 보기 어렵다. 따라서 원고은행이 이 사건 약속어음의 추심을 위임받았다는 사실만으로는 상사유치권을 배제하는 묵시적 특약이 있었다고 쉽게 단정할 수 없다.

Ⅳ. 주권병합 전 주식양도의 합의가 주권병합 후 신주식을 발행하는 경우에도 유효한지(적극)(대판 2012.2.9., 2011다62076,62083)

1. 사실관계
피고회사는 소외 망 A에 의해서 설립된 회사이고 원고 등은 공동상속인이다. 원고 등 공동상속인은 유언장 내용에 따라 상속재산을 분할하였고 이에 따라 원고가 피고회사의 주식을 전부 취득하였다. 그러나 원고는 합의 당시 일부 주식에 대해서 주권의 점유를 취득하지 못하였고, 피고회사는 원고가 재발행주권을 교부받기 전 주식병합을 실시하고 주주총회 등을 진행하였다. 원고는 피고회사 등을 상대로 주권발행, 주주총회결의 부존재 확인소송 등을 제기하였다.
2. 판결요지
주권발행 후 주식양도가 있었으나 주권 교부가 없는 상태에서 주식병합이 이루어지고 그로부터 6월이 경과할 때까지 회사가 주식병합에 따른 신주권을 발행하지 않은 경우, 주식병합 전의 당사자의 의사표시만으로 주식양도의 효력이 발생한다.
3. 평석
이 사건은 구주권이 발행된 상태에서 주식양도합의가 이루어졌으나 주식분실 등의 사유로 구주권이 교부되고 있지 않는 사이에 주식병합이 이루어지고 주식병합에 따른 신주권이 발행되지 않은 채 6월이 경과한 사안이다. 이러한 경우에 상법 제335조 제3항 단서의 “주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다”는 규정을 적용하여, 양도인과 양수인이 주식병합 전에 한 주식양도의 의사표시만으로 주식양도의 효력이 생긴다고 보아야 하는가?
이에 대해서는 주식양도의 효력을 인정할 수 없다는 소극적인 견해가 있을 수 있다. 즉, 주식양도합의 당시에는 주식 소유권을 취득하기 위하여 주권의 교부가 필요하였는데, 그 후 주식병합이 이루어지고 그로부터 6월이 경과하도록 주식병합에 따른 신주권을 발행하지 않았다는 우연한 사정만으로 주권의 교부가 없이도 주식의 소유권을 취득한다고 보는 것은 적절치 아니하다는 것이다. 이는 주식양도에 합의와 주권의 교부를 엄격하게 요구하는 입장이다.
그러나 주식병합 전 주식양도의 합의만으로 주식병합 후 신주식의 소유권을 취득한다고 적극적으로 해석하는 방향이 옳다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 주식병합 후 6월이 경과한 이상 양도인은 양도의사표시만으로 주식을 유효하게 양도할 수 있는데 그러한 의사표시가 주권병합 전에 이루어졌다는 이유만으로 양도의사표시의 효력을 부인하는 것은 타당하지 않다. 둘째, 일단 주식이 병합된 후에는 새로이 발행된 신주식의 주권을 교부받아야만 주식양도의 효력이 생긴다고 하면 주식양수인이 소유권을 취득하기 어렵고 법률관계가 복잡해지는 문제가 생길 수 있다. 셋째, 이중양도의 가능성이 문제되는데, 이중양도는 이러한 상황에서만 문제되는 것도 아니고 문제가 생기더라도 이중양수인 사이의 우열관계는 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙의 선후에 의하여 결정하면 된다.
대법원은 적극적인 입장에서 주식병합 전의 주식양도 합의만으로 주식병합 후에 발행되는 신주식의 소유권을 취득한다고 보았다. 적극설을 취한 대법원의 논거는 대상판결문에서 상세하게 설명되어 있다.

Ⅴ. 주권에 관하여 중첩적 점유매개관계가 이루어진 경우, 주주(2차간접점유자)의 반환청구권 양도에 의한 질권설정방법과 그 대항요건(대판 2012.8.23., 2012다34764)

1. 사실관계
원고는 A에게 대출을 하면서 A가 장차 인수하게 될 B회사 발행주식에 관하여 근질권설정계약을 체결하였고, 해당 주권이 발행되어 예탁결제원에 보호 예수되자 질권승낙서에 B회사 대표이사의 기명날인을 받았다. 이후 보호예수기간이 만료되자 예탁결제원이 주권을 공탁하였다. 원고와 피고사이에서는 원고가 해당 주식에 대한 질권을 유효하게 취득하였는지가 쟁점이 되었다.
2. 판결요지
주식의 질권설정에 필요한 요건인 주권의 점유를 이전하는 방법으로는 현실인도(교부) 외에 간이인도나 반환청구권 양도도 허용된다. 그런데 주권을 제3자에게 보관시킨 경우 주권을 간접점유하고 있는 질권설정자가 반환청구권 양도에 의하여 주권의 점유를 이전하려면 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하여야 하고, 이 경우 대항요건으로서 제3자의 승낙 또는 질권설정자의 제3자에 대한 통지를 갖추어야 한다. 그리고 이러한 법리는 제3자가 다시 타인에게 주권을 보관시킴으로써 점유매개관계가 중첩적으로 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 최상위 간접점유자인 질권설정자는 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하고 대항요건으로서 제3자의 승낙 또는 제3자에 대한 통지를 갖추면 충분하며, 직접점유자인 타인의 승낙이나 그에 대한 질권설정자 또는 제3자의 통지까지 갖출 필요는 없다.
3. 평석
증권의 발행 및 공시에 관한 규정은 주권발행인에게 자신이 발행하는 주권을 보호예수시킬 의무를 부과하므로, 주권발행인이 ‘보호예수의무자(보호예수의뢰인)’로서 한국예탁결제원과 보호예수계약을 체결하고 주권을 예탁결제원에 보관시키게 된다. 이 경우 주주와 주권발행인 사이에는 묵시적 임치계약이 성립하고, 주권발행인과 예탁결제원 사이에는 임치계약이 체결된 것으로 취급된다.
이 사건은 중첩적 점유매개관계가 성립한 주식에 대하여 A(주주)가 원고(질권자)에게 질권을 설정하면서 질물인 주권에 대한 반환청구권을 양도하는 방법으로 점유를 이전하기로 한 경우이다. 이 경우 질권설정 및 대항요건을 갖추기 위하여 ⑴ 주주(A, 2차간접점유자)가 주권발행인(B, 1차간접점유자)의 예탁결제원에 대한 주권반환청구권을 질권자(원고)에게 순차 양도하고 각각 대항요건(통지 또는 승낙)을 구비하여야 하는지(즉, A는 주권발행인(B) 이외에도 예탁결제원에게도 양도통지를 하거나 또는 승낙을 받아야 한다는 의미이다), 아니면 ⑵ 주주가 주권발행인에 대한 주권반환청구권만을 질권자에게 양도하고 자신과 직접적인 점유매매관계에 있는 주권발행인(1차간접점유자)에 대하여 대항요건(통지 또는 승낙)을 갖추는 것으로 충분한지가 쟁점이 되어 있다.
우리나라, 일본, 독일 모두 직접적인 점유매개관계를 가지고 있는 1차간접점유자에 대한 통지로 족하고, 간접적인 점유매개관계에 있는 직접점유자에 대한 통지를 필요로 하지 않는다는 것이 통설이다. 그 이유로는 중첩적 간접점유라는 개념이 최후의 간접점유자가 직접점유자에 대하여 사실적 지배를 가지고 있음을 전제로 하는 것이 아니고, 직접점유자는 최후의 간접점유자의 존재와 신원에 대하여 잘 알지도 못하므로 직접점유자에 대한 통지까지 요구할 이유가 없다는 점을 든다. 이에 관한 선례가 없었는데 대법원도 통설과 같은 입장을 취하였다.

Ⅵ. 실권주를 제3자에게 발행하는 경우 정관에 근거규정이 있어야 하는지(소극)(대판 2012.11.15., 2010다49380)

1. 사실관계
원고는 피고회사의 주주이다. 피고회사는 2008년 상반기에 수차례에 걸쳐서 약 215만주의 신주를 발행하였고, 이로 인하여 원고의 피고회사에 대한 지분율은 12.3%에서 7.5%로 감소하였다. 원고는 기존주주가 모두 신주인수권을 포기하였더라도, 특정 주주에게 신주를 인수하도록 하는 것은 제3자에게 신주를 배정하는 것과 마찬가지로 보아야 하고 제3자에게 신주를 배정하기 위해서는 정관에 규정이 있어야 하는데 이 사건 신주발행 당시 피고회사의 정관에는 제3자에게 신주를 배정하는 규정이 없었다고 하면서 신주발행무효소송을 제기하였다.
2. 판결요지
신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하면서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다.
회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다.
3. 평석
신주인수권은 회사가 신주를 발행할 경우 그 전부 또는 일부를 타인에 우선하여 인수할 수 있는 권리를 말한다. 신주인수권은 원칙적으로 주주에게 부여되는 권리이지만(상 418조 1항), 예외적으로 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 정관에 정하는 바에 따라 제3자에게 신주를 배정할 수 있다(상 418조 2항).
대상판결에서 회사는 일단 주주에게 신주인수권을 부여하였으나 실권주가 발생하였다면 인수가 없는 부분에 대하여는 이사회 결의로 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니라고 하고 있다. 이미 주주들에게 신주인수권을 부여하였음에도 불구하고 주주들이 그 신주를 인수하지 아니하여 실권된 것이므로 이를 제3자에게 배정한다고 하여 그 주주들의 신주인수권을 침해한다고 볼 수 없기 때문으로 보인다.
대상판결에 원칙적으로 찬성한다. 신주발행은 기본적으로 회사의 자금조달을 위하여 인정되는 것이고, 주주에게 정관에 정하여진 방법에 따라서 신주를 배정하였으나 주주가 스스로 인수를 포기하여 발생한 실권주에 대해서까지 정관에 근거규정을 요구하는 것은 이사회의 권한에 대한 지나친 간섭이기 때문이다.
다만, 실권주 배정에 대한 이사회의 권한이 제3자에 대한 편법적인 신주배정을 허용하는 것으로 악용되어서는 아니 된다. 이사회는 제3자에게 실권주를 배정하더라도 배정대상, 배정가격 등을 공정하게 결정하여야 한다. 특히 신주 등의 발행가액을 정함에 있어서는 회사의 자금조달 측면이 고려되어야 하지만 기존 주주의 주주권을 침해하여서는 아니 된다. 어떠한 이유에서든 주주가 가지는 해당 주식에 대한 지분적 가치를 중대하게 훼손하는 경우에는 이사의 선관의무, 충실의무를 위반하였다고 인정될 가능성이 있다.

Ⅶ. 주식 이중양도인의 제1양수인에 대한 책임(대판 2012.11.29., 2012다38780)

1. 사실관계
A는 2007년 6월경 소외 회사가 발행한 이 사건 주식을 원고에게 양도하였다. 그런데 A는 확정일자 통지 등으로 원고에게 대항요건을 갖추어 주지 아니한 상태에서 2007년 7-8월 사이에 피고(A의 처)에게 소외 회사에 대한 자신의 지분 모두를 양도하였다. 피고는 2007년 10월경 이 사건 주식을 그들 부부의 아들인 乙앞으로 직접 증여하는 것처럼 증여계약서를 작성하고 乙명의로 주주명의개서를 마쳤다.
2. 판결요지
주식양도인이 제1양수인에 대하여 원인계약상의 의무를 위반하여 이미 자신에 속하지 아니하게 된 주식을 다시 제3자에게 양도하고 제2양수인이 주주명부상 명의개서를 받는 등으로 제1양수인이 회사에 대한 관계에서 주주로서의 권리를 제대로 행사할 수 없게 되었다면, 이는 그 한도에서 이미 제1양수인이 적법하게 취득한 주식에 관한 권리를 위법하게 침해하는 행위로서 양도인은 제1양수인에 대하여 그로 인한 불법행위책임을 진다. 이러한 양도인의 책임은 … 이중양수인 중 누가 제3자대항요건을 시간적으로 우선하여 구비하였는가에 달려 있어서 그 여하에 따라 제1양수인이 제2양수인에 대하여 그 주식의 취득을 대항할 수 없게 될 수 있다는 것에 의하여 영향을 받지 아니한다.
3. 평석
판례는 주권발행 전 주식의 배임적 이중양도행위에 제3자가 적극 가담한 경우에는 제3자에 대한 양도행위가 반사회적 법률행위로서 무효라고 보고 있다(대판 2006.9.14., 2005다45537). 즉, 양도인이 양수인에게 부담하는 대항요건구비의무를 이행하지 아니한 상태에서 제3자에게 주권발행 전 주식을 이중으로 양도하는 경우에 양도인의 배임적 이중양도행위는 위법하다.
문제는 이 사건과 같이 제2양수인이 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의한 제3자 대항요건을 갖추지 아니하였으나 앞서 명의개서를 마침으로서 제1양수인에 우선하는 지위에서 주주로서의 권리를 마음껏 행사할 수 있는데 반하여, 제1양수인은 양도인의 협력을 받지 못하여 제2양수인 앞으로의 명의개서를 말소하고 자신에게 명의개서를 하여달라는 등 주식에 관하여 아무런 권리를 행사할 수 없는 경우이다.
이 경우에도 주식 이중양도인의 불법행위 책임을 인정할 것인가? 대법원은 양도인(A)이 이 사건 주식을 이중으로 양도하였고, 피고(제2양수인)가 주식에 대하여 명의개서를 받은 결과 원고(제1양수인)가 주주로서의 권리를 제대로 행사할 수 없게 된 이상 양도인은 제1양수인에게 불법행위책임을 부담한다고 보았다.

Ⅷ. 차입매수(LBO)에서 피인수회사를 위하여 신용장발행에 근보증을 제공한 것이 위험부담에 상응하는 반대급부에 해당하는지(소극)(대판 2012.6.14., 2012도1283)

1. 사실관계
피고인은 ○○그룹의 회장으로 그룹 전반의 경영을 총괄하여 온 사람이다. 피고인은 피고인이 지배하는 그룹 계열회사가 정리회사를 인수하는 데 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 계열회사 명의로 금융기관으로부터 대출을 받고 이에 대한 담보로 피인수회사의 부동산에 근저당권을 설정해 주었다. 피고인은 업무상배임죄 등으로 기소되었다.
2. 판결요지
기업인수에 차입매수방식(이른바 LBO방식)을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주 채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에 재산상 손해를 가하였다고 보는 것이 타당하다. 부도로 인하여 회생절차가 진행 중인 주식회사의 경우에도 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 하므로, 피인수회사가 회생절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다.
3. 평석
차입매수(LBO)는 취득하고자 하는 피인수회사의 자산을 직접 또는 간접으로 담보로 제공하여 기업인수자금을 외부로부터 조달하고, 그것을 기초로 특정한 회사를 매수하는 기업인수방식이다. 자기자본은 조금만 들이고 타인자본을 지렛대(leverage)로 하여 기업 또는 경영권을 인수(buyout)하는 것이다.
대법원은 이러한 차입매수(LBO)방식은 인수자가 피인수회사의 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있으며, 만일 상응하는 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 한 경우에는 업무상배임죄를 구성한다고 한다(대판 2006.11.9., 2004도7027 등).
대상판결은 기존 대법원 판례의 기조를 유지하고 있다. 특히, 기업인수자가 피인수회사를 위하여 신용장 발행에 근보증을 제공한 것만으로는 피인수회사의 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 반대급부에는 해당되지 않는다고 하고 있다.