■ 기고문은 2013.2.13. 법률신문에 게재된 내용입니다.
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이광윤 교수(성균관대
로스쿨) |
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1. 대법원 2012.01.26 선고 2011두21560 【의료유사업소개설신고반려처분취소】 이 판결은 “약사법 제46조는 한약업사 허가의 결격사유를 규정하면서 제3호에서 ‘의료기관의 개설자’를 한약업사 허가를 받을 수 없는 자로 규정하고 있는바, 위 조항은 의료기관 또는 의료유사기관의 개설자와 한약업사의 지위를 겸하는 것을 금지하는 취지의 규정으로 보아야 하므로, 한약업사는 의료기관이나 의료유사기관을 개설할 수 없다고 봄이 상당하다”고 하여 한약업사를 의약품 도매상과 마찬가지로 의료기관에서 제외하였다. 2. 부산고법 2012.02.10선고 2011누228 【하천공사시행계획취소】 2012년도는 이명박 정부의 마감에 해당하는 해로 이명박 정부에서 중점적으로 추진하였던 4대강 사업과 이에 대한 저항으로 인한 사회적 갈등이 야기한 4대강 사업 판례가 세간의 관심을 끌었다. 부산고법 행정1부(재판장 김신 수석부장판사)는 “국가재정법에서 500억원 이상이 투입되는 대규모 국책사업은 예비 타당성 조사를 거쳐야 한다고 규정하고 있는데도, 낙동강 사업 중 보의 설치, 준설 등에 조사를 거치지 않은 것은 위법하다”고 밝혔다. 또 “재해예방 사업의 경우 예비 타당성 조사 대상에서 제외하고 있긴 하지만, 낙동강 보 설치는 수자원 확보를 위한 것이고, 홍수 위험을 가중시키는 구조물”이라며 “물 부족 사태를 대비한다는 측면이 있다고 해도 이를 재해예방 사업이라고 보기 어렵다”라고 설명했다. 그러나 “이미 대부분의 공정이 완료되어 원상회복하는 것이 불가능하고, 원상회복 추진이 환경상 이익과 이미 투입된 예산의 효율성을 현저히 침해할 수 있고 이미 수용된 광범위한 토지의 법률관계에 혼란을 주게 된다”며 “굳이 처분을 취소해 전면적으로 부정하기보다는, 효력을 유지하되 처분이 위법함을 명시하는 것이 공공의 복리에 반하는 결과를 방지함과 동시에 법률이 정한 절차를 준수하지 않은 행정작용에 대한 사법적 통제의 필요성을 동시에 충족할 수 있는 적절한 방법”이라고 사정판결하였다. 그동안 4대강 소송에서는 절차상의 하자에도 불구하고 사업의 중대성과 사업집행의 긴급성을 이유로 하여 각 처분으로 인하여 달성되는 공익이 이로 인하여 침해되는 원고들의 신뢰이익이나 법적 안정성 유지의 이익 등에 비하여 우월하다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없다는 비교형량의 원칙을 도입하여 적법한 것으로 판단(서울고등법원 2011.11.23. 선고 2011누7900, 수원지방법원 2011.2.15. 선고 2010구합10427 등)해 왔는데 비하여 절차상의 하자 자체는 인정하는 판례태도의 변화를 가져왔다. 3. 대법원 2012.02.16선고 2010두10907 【압류등처분무효확인】 이 판결은 “구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항은 “법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다”고 규정하고 있는데, 이러한 위헌결정의 기속력과 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 체계적 요청에 비추어 국가기관 및 지방자치단체는 위헌으로 선언된 법률규정에 근거하여 새로운 행정처분을 할 수 없음은 물론이고, 위헌결정 전에 이미 형성된 법률관계에 기한 후속처분이라도 그것이 새로운 위헌적 법률관계를 생성·확대하는 경우라면 이를 허용할 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 선언된 경우, 비록 그에 기한 과세처분이 위헌결정 전에 이루어졌고, 그 과세처분에 대한 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정되었으며, 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위와 같은 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 나아가 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다고 하여 과세처분과 체납처분 사이의 하자의 승계를 인정하고 있다. 이 판결은 과세처분과 체납처분 사이의 흠의 승계를 부정하였던 대법원 1977.7.12. 선고 76누51 판결과는 정 반대의 결론을 내리고 있다. 4. 대법원 2012.4.19. 선고 2010도6388 【국가공무원법위반 등】 이 판결은 “공무원인 교원의 경우에도 정치적 표현의 자유가 보장되어야 하지만, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법정신과 관련 법령의 취지에 비추어 그 정치적 표현의 자유는 일정한 범위 내에서 제한될 수밖에 없고, 이는 헌법에 의하여 신분이 보장되는 공무원인 교원이 감수하여야 하는 한계라 할 것이다. 더구나 공무원인 교원의 정치적 표현행위가 교원의 지위를 전면에 드러낸 채 대규모로 집단적으로 이루어지는 경우에는 그것이 교육현장 및 사회에 미치는 파급력을 고려한 평가가 요구된다고 할 것이다. 따라서 공무원인 교원이 집단적으로 행한 의사표현행위가 국가공무원법이나 공직선거법 등 개별 법률에서 공무원에 대하여 금지하는 특정의 정치적 활동에 해당하는 경우나, 특정 정당이나 정치세력에 대한 지지 또는 반대의사를 직접적으로 표현하는 등 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 행위 등과 같이 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이르렀다고 볼 수 있는 경우에, 그 행위는 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하는 행위로서 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 것이라 할 것이므로, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 봄이 상당하다. 여기서 어떠한 행위가 정치적 중립 성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이르렀다고 볼 것인지는 일률적으로 정할 수 없고, 헌법에 의하여 정치적 중립성이 요구되는 공무원 및 교원 지위의 특수성과 아울러, 구체적인 사안에서 당해 행위의 동기 또는 목적, 그 시기와 경위, 당시의 정치적·사회적 배경, 행위의 내용과 방식, 특정 정치세력과의 연계 여부 등 당해 행위와 관련된 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”고 하였다. 전국교직원노동조합지부 간부인 피고인들이 전교조 본부 및 지부 간부들과 공모하여 2009년 1, 2차 시국선언과 ‘교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회’를 추진하고 적극적으로 관여한 행위에 대하여 공무원인 교원의 정치적 중립성에 대한 엄격한 태도를 계속 유지하고 있다. 5. 헌법재판소 2012.4.24. 결정 2010헌바164 【학교급식법 제8조 제2항 등 위헌소원】 이 결정은 “학교급식은 학생들에게 한 끼 식사를 제공하는 영양공급 차원을 넘어 교육적인 성격을 가지고 있지만, 이러한 교육적 측면은 기본적이고 필수적인 학교 교육 이외에 부가적으로 이루어지는 식생활 및 인성교육으로서의 보충적 성격을 가지므로 의무교육의 실질적인 균등보장을 위한 본질적이고 핵심적인 부분이라고까지는 할 수 없다. 따라서 학교급식 비용과 관련된 입법에 대하여는 입법자에게 입법형성의 재량이 인정된다고 보아야 한다. 이 사건 법률조항들은 비록 중학생의 학부모들에게 급식관련 비용의 일부를 부담하도록 하고 있지만, 학부모에게 급식에 필요한 경비의 일부를 부담시키는 경우에 있어서도 학교급식 실시의 기본적 인프라가 되는 부분은 배제하고 있으며, 국가나 지방자치단체의 지원으로 학부모의 급식비 부담을 경감하는 조항이 마련되어 있고, 특히 저소득층 학생들을 위한 지원방안이 마련되어 있다는 점등을 고려해 보면, 이 사건 법률조항들이 입법형성권의 범위를 넘어 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다”고 하여 헌법 제31조 제3항에 규정된 의무교육의 무상원칙에 있어서 무상의 범위에서 무상급식을 제외하고 있다. 6. 대법원 2012.4.26. 선고 2010두27448 【난민인정불허처분취소】 이 판결은 “박해의 경험에 관한 난민신청인의 진술을 평가할 때 그 진술의 세부내용에서 다소간의 불일치가 발견되거나 일부 과장된 점이 엿보인다고 하여 곧바로 신청인 진술의 전체적 신빙성을 부정하여서는 아니 되고, 그러한 불일치·과장이 진정한 박해의 경험에 따른 정신적 충격이나 난민신청인의 궁박한 처지에 따른 불안정한 심리상태, 시간의 경과에 따른 기억력의 한계, 우리나라와 서로 다른 문화적·역사적 배경에서 유래한 언어감각의 차이 등에서 비롯되었을 가능성도 충분히 염두에 두고 진술의 핵심내용을 중심으로 전체적인 일관성 및 신빙성을 평가하여야 하며, 특히 난민신청인이 여성으로서 심각한 박해의 피해자라고 주장하는 경우에는 그 가능성과 이에 따른 특수성도 진술의 신빙성을 평가하는 과정에서 염두에 두어야 한다.” 고 하였는데, “파룬궁 수련자인 원고가 대한민국에 입국하기 전까지 적극적으로 파룬궁 활동을 한 적이 없고 중국 정부로부터 별다른 박해를 받지 않았다고 하더라도, 적어도 대한민국에 체류하면서 파룬궁과 관련한 활동을 함에 있어서 적극적이고 주도적인 역할을 맡아 수행함으로써 중국 정부로부터 주목받기에 충분한 정도에 이르렀다고 봄이 상당하고, 따라서 원고에게는 ‘특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 우려가 있다고 볼 만한 충분한 근거가 있는 공포’가 있다”고 한 서울고법 2012.3.7. 선고 2011누30757 난민인정불허처분취소 판결과 함께, 법원의 난민인정에 대한 개방적 태도를 보여주고 있다. 7. 대법원 2012.4.2. 선고 2011다37704 【매매대금】 이 판결은 학교용지공급과 관련하여 “‘예약’은 통상 본계약에 대응하는 개념으로 장차 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 것으로서 민법이나 가등기담보 등에 관한 법률 등을 비롯한 사법(私法)뿐만 아니라 국세기본법 등 여타의 공법(公法)에서도 ‘계약’과 구분하여 사용하고 있는 점, 학교용지 공급과 관련하여서는 공급가격이 학교용지법에 정해져 있고 계약의 상대방은 지방자치단체장으로 정해져 있으므로 당사자 사이에 예약을 체결한 경우와 그렇지 않은 경우 사이에 본질적인 차이가 없어 예약을 체결한 당사자를 특별히 더 보호할 필요가 있다고 할 수 없는 점, 개정 학교용지법 제4조 제3항의 입법취지는 재원부족으로 학교신설이 어려워 해당 개발사업이 지연되거나 학교가 없는 상태에서 주택이 분양되는 등의 문제점을 개선할 목적으로 개발사업시행자의 책임을 강화하고자 하는 것인데, 입법자가 부칙 제2조 제2항에서 규정한 공급계약에 ‘예약’을 포함시키는 것을 의도하였다면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항과 같이 “계약(예약을 포함한다)”이라고 규정하거나 경과규정에 이를 충실히 반영하였을 것인 점 등을 고려하여 보면, 개정 학교용지법 부칙 제2조 제2항에 규정된 ‘공급계약’에 ‘예약’은 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다”고 하였다. 8. 대법원 2012.5.24. 선고 2012두1105 【세무사등록신반려처분취소】 이 판결은 “세무사법 제3조, 제6조, 제20조 등 관계 규정의 내용, 개정 경과 및 입법 목적 등을 종합하면, 세무사 자격시험에 합격하지 않은 변호사는 비록 세무사 자격이 있더라도 세무사법 부칙 제2조의 적용 대상에 해당하지 않는 이상 세무사등록부에 세무사로 등록할 수 없다고 봄이 타당하다.” 고 하여 세무사 자격이 있는 변호사일지라도 세무사 자격시험에 합격하거나 구 세무사법 부칙 규정으로 정한 변호사나 사법연수생에도 해당하지 않는 이상, 세무사등록부에 세무사로 등록할 수 없다고 보았다. 9. 대법원 2012.6.14. 선고 2011두29885 【신규임용취소처분무효확인결정취소】 이 판결은 “교원이 이 사건 소청심사를 청구하기 전에 임용기간이 만료되었다고 하더라도, 사립학교 교원이 임용기간이 만료된 경우에는 사립학교법과 학교법인의 정관 규정에 따라 재임용 여부에 관하여 교원인사위원회의 심의를 받을 권리 및 그 심의를 거쳐 재임용 여부를 결정해 줄 것을 임면권자에게 요구할 권리가 인정되는 반면, 이 사건 임용취소통지에 의하여 신규임용이 무효로 인정되는 경우에는 그러한 권리가 인정되지 않아 법률상의 지위에 차이가 있게 되고, 특히 그 교원이 임용 후 이 사건 임용취소통지일까지의 기간에 대하여 전혀 교육경력을 인정받지 못하게 됨으로써 대학교원 자격기준 등에 관한 규정 제2조 제1호 및 같은 규정 별표에 정해진 자격기준에 필요한 연구실적 연수(年數) 및 교육경력 연수(年數)를 갖추었는지 여부에 영향을 미쳐 교원으로 임용되는 데 법령상 제약으로 작용할 수도 있는 등의 불이익을 입을 수 있으므로, 위 교원은 위와 같은 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 임용취소통지에 대한 소청심사를 청구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다” 고 하였다. 이 판결은 “임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 것이다”고 본 대법원 2004.04.22. 선고 2000두7735 전원합의체 【교수재임용거부처분취소】 판결 이후의 법원의 교수임용에 대한 적극적 권리보호 자세를 보여주고 있다. 10. 대법원 2012.6.18. 선고 2011두2361 전원합의체 판결 【정보공개청구거부처분취소】 이 판결의 다수의견은 “정보공개법의 개정 연혁, 내용 및 취지 등에 헌법상 보장되는 사생활의 비밀 및 자유의 내용을 보태어 보면, 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문의 규정에 따라 비공개대상이 되는 정보에는 구 정보공개법상 이름·주민등록번호 등 정보의 형식이나 유형을 기준으로 비공개대상정보에 해당하는지 여부를 판단하는 ‘개인식별정보’뿐만 아니라 그 외에 정보의 내용을 구체적으로 살펴 ‘개인에 관한 사항의 공개로 인하여 개인의 내밀한 내용의 비밀 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보’도 포함된다고 새겨야 한다. 따라서 불기소처분 기록 중 피의자신문조서 등에 기재된 피의자 등의 인적사항 이외의 진술내용 역시 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문 소정의 비공개대상에 해당한다고 할 것이다”고 하였다. 그러나 소수의견은 “구 정보공개법상의 ‘특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보’와 정보공개법상의 ‘개인에 관한 사항’은 그 표현만을 달리할 뿐 그 내용은 실질적으로 같다고 해석하는 것이 문언상 자연스럽다. 다수의견은 위에서 본 것처럼 ‘불기소처분 기록 중 피의자신문조서 등에 기재된 피의자 등의 인적사항 이외의 진술내용 역시 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문 소정의 비공개대상에 해당한다’고 하고 있는데, 우선 그 범위가 모호하다. ‘인적사항 이외의 진술내용’은 무엇보다도 그것이 ‘개인에 관한 사항’임이 전제가 되어야 이 사건에서 다툼의 대상인 비공개대상정보인지를 가려볼 필요가 있게 될 터인데, 다수의견이 그렇게 이해하고 있는지 의문이다. 예를 들어 피의자신문조서에 기재된 피의자의 진술내용은 피의사실이 개인을 피해자로 하는 경우 피의자가 피해자에게 어떤 행위를 하였는지에 관한 내용이 주를 이룰 것인데, 그것까지 ‘개인에 관한 사항’이라고 보아 비공개대상인지를 따져보아야 한다는 것이라면 이는 ‘개인에 관한 사항’을 제한 없이 확장하는 셈”이 되어 비공개 사항의 범위를 확장시켜 정보공개법의 취지에 역행한다” 고 하였다. 11. 대법원 2012.6.18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결【국가유공자요건비해당결정처분】 이 판결은 “‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’이라 함은 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는 경우를 말한다고 하겠고, 이는 군인의 사망이 자해행위인 자살로 인한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 다만 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호는 위와 같이 국가유공자 제외사유의 하나로 ‘자해행위로 인한 경우’를 들고 있으나, 위 조항은 또한 제1호 내지 제3호에서 ‘불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이거나 불가피한 사유 없이 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우(제1호), 공무를 이탈한 상태에서의 사고나 재해로 인한 경우(제2호), 장난·싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적 행위가 원인이 된 경우(제3호)’를 국가유공자 제외사유로 들고 있어, 이는 모두 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계를 인정하기 어려운 경우를 예시한 규정임을 알 수 있으므로, 제4호가 들고 있는 ‘자해행위로 인한 경우’ 역시 위 각 호와 마찬가지로 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계가 없는 자해행위의 경우에는 국가유공자에서 제외된다는 취지를 주의적·확인적으로 규정한 당연한 규정이라고 보아야 한다. 따라서 군인이 군 복무 중 자살로 사망한 경우에도 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목에서 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에 해당하는지는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지에 따라 판단해야 하고, 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는데도 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로, 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 한 자살이 아니라는 이유로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다” 고 하였다. 12. 대법원 2012.6.28. 선고 2010두2005 판결【수정지구공유수면매립목적변경승인처분무효】 이 판결은 “행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적인 이익을 말하고(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조), 간접적이거나 사실적·경제적인 이익까지 포함되는 것은 아니다 (대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결 등 참조). 원고 수녀원은 수도원 설치 운영 및 수도자 양성 등을 목적으로 설립된 재단법인으로서, 공유수면매립 승인처분의 매립목적을 당초의 택지조성에서 조선시설용지로 변경하는 내용의 이 사건 처분으로 인하여 원고 수녀원에 소속된 수녀 등이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 환경상 이익을 침해받는다고 하더라도 이를 가리켜 곧바로 원고 수녀원의 법률상 이익이 침해된다고 볼 수 없고, 자연인이 아닌 원고 수녀원은 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익을 향수할 수 있는 주체도 아니므로 이 사건 처분으로 인하여 위와 같은 생활상의 이익이 직접적으로 침해되는 관계에 있다고 볼 수도 없다. 그리고 상고이유 주장과 같이 이 사건 처분으로 인하여 환경에 영향을 주어 원고 수녀원이 운영하는 쨈 공장에 직접적이고 구체적인 재산적 피해가 발생한다거나 원고 수녀원이 폐쇄되고 이전해야 하는 등의 피해를 받거나 받을 우려가 있다는 점 등에 관한 증명도 부족하다. 따라서 원고 수녀원에게는 이 사건 처분의 무효확인을 구할 원고적격이 있다고 할 수 없다. 원심이 환경상 이익은 그 본질상 자연인에게 귀속된다는 이유로 법인인 원고 수녀원은 이 사건 처분으로 인하여 침해되거나 침해우려가 있는 법률상 보호되는 환경상 이익이 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 적절하지 않은 점이 있으나, 원고 수녀원의 원고적격을 부인한 결론은 정당하므로, 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다” 고 하였다. 그러나 “환경상 이익은 그 본질상 자연인에게 귀속된다는 이유로 법인인 원고 수녀원은 이 사건 처분으로 인하여 침해되거나 침해우려가 있는 법률상 보호되는 환경상 이익이 있다고 볼 수 없다고 판단한 것이 적절하지 않다”면 법인에게도 법률상 보호되는 환경상 이익이 인정되어야 하므로 앞에서 “자연인이 아닌 원고 수녀원은 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익을 향수할 수 있는 주체도 아니므로 이 사건 처분으로 인하여 위와 같은 생활상의 이익이 직접적으로 침해되는 관계에 있다고 볼 수도 없다” 는 판단과 모순된다. 13. 대법원 2012.7.5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 【국방·군사시설사업실시계획승인처분 무효확인등] 이 판결의 다수의견은 “원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 사전환경성검토 단계에서 사업입지 관련 대안을 자세히 검토하지 않았고, 계획 적정성에 관한 내용이 누락되었으며, 환경영향평가단계에서 멸종위기종의 존재를 누락하는 등 환경영향평가에 다소 미흡한 부분이 있었다고 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 만큼 심하여 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도라고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유와 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 환경영향평가에 관한 법리 등을 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.”고 하였다. 이에 대하여 소수의견은 “환경영향평가절차는 개발사업을 실시하기 전에 환경에 대한 영향을 평가·검토하여 그 영향을 최소화하기 위한 제도이므로 국방·군사시설사업의 실시계획 승인 이전에 환경영향평가절차를 거쳐야 할 필요가 있고, 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분이 이루어진다면 사전에 환경영향평가를 하면서 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 하여 환경부장관과의 협의 내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되며, 이렇게 될 경우 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성하기 위하여 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 우려가 클 뿐만 아니라 평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 된다. 이러한 점은 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결이 너무나도 명쾌하고 적절하게 지적한 바 있고, 환경영향평가법령에서 정한 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 그러한 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분을 하였다면 그 처분은 위법하다는 법리는 대법원에서 이미 여러 차례 판시한 바 있다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결, 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등)”고 하였다. 법원은 최근에 이르러 4대강 사업을 비롯한 국가의 중요한 정책사업의 적법성에 관하여 절차적 ‘하자’를 사업의 중대성과 긴급성을 이유로 하여 인용하는 태도(서울고등법원 2010.6.25. 자 2010루121 결정[집행정지] 등)를 종종 보여 왔다. 그러나 이러한 태도는 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 우려가 클 뿐만 아니라 평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 될 우려가 있고, 법치주의에도 모순되므로 종래의 판례태도(대법원 2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결, 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등)와 조화되는 명백한 판례태도의 확립이 요구된다. |
